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360訴騰訊壟斷案:騰訊是否具有市場支配地位?

1804天 11小時 31分鐘前

來源: 原創

本文同時發佈到:騰訊 育兒百科

360訴騰訊壟斷案:騰訊是否具有市場支配地位?

判斷騰訊是否具有市場支配地位的前提是界定相關市場,但是,國內反壟斷法主要是原則性規定,唯一操作細則即《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》也只有短短的十一條。而互聯網領域的反壟斷問題極其複雜,國內也只有屈指可數的幾個案例,執法和司法的經驗嚴重匱乏。本人在拙作《360訴騰訊壟斷案:相關市場如何界定?》中根據現有立法,借鑒已有司法判決,結合互聯網行業特點對該案相關市場的界定進行了初步探討。

本案中360會把相關市場界定為即時通訊市場,而騰訊希望把相關市場的範圍擴大,比如擴大到微博、SNS,甚至所有網路終端軟體,能否獲得支援尚難以斷言。所以,本文姑且以即時通訊為相關市場來分析騰訊是否具有市場支配地位,以及360和騰訊在此問題上爭論的焦點。

市場支配地位及其認定

反壟斷法第十七條規定:“本法所稱市場支配地位,是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

根據《反壟斷法》第十八條的規定,認定經營者的市場支配地位,需要考慮市場份額、競爭狀況以及市場進入的難易程度等多種因素。第十九條又規定了市場支配地位的推定制度,即一個經營者在相關市場的市場份額達到50%可以推定具有市場支配地位,但允許經營者提供證據進行推翻。市場進入的難易程度則是最有力的反證證據之一。

市場份額如何證明?

市場份額是認定經營者是否具有市場支配地位需要考慮的首要因素,這已經成為反壟斷法實踐發達國家的普遍認識。根據美國、歐共體的實踐,企業產品在相關市場中的市場佔有率是執法機構考慮的最重要因素,但也不排除考慮其他因素。在這一點上,國內執法機構、司法機構和學術界也基本形成共識。

根據民事訴訟法的規定的誰主張誰舉證的原則,本案中,360需要舉證證明騰訊在即時通訊市佔有到50%以上市場份額,這對360將是又一重大阻礙。目前的反壟斷法律制度下,原被告舉證責任失衡,原告承擔的舉證責任與其舉證能力遠不匹配,以往國內所有互聯網反壟斷案件原告均敗于舉證。

本案360可能會提供至少三方面的證據:1、新聞報導;2、騰訊官網的介紹、公佈的財報資料及其他宣傳材料;3、協力廠商獨立機構發佈的調查統計報告。

其中新聞報導中引用的市場份額資料一般既沒有明確相關市場,也沒有提供資料計算的標準和方式,所以,基本上不會被法院採信。騰訊官網的介紹及其他宣傳材料中的資料也有類似的問題,慮到被告自己的宣傳往往可能存在誇大成分,法院採信這種證據的可能性也較低。騰訊公佈的財報一般經過協力廠商審計,可信度會比較高,最高院正在制定的反壟斷民事糾紛案件的司法解釋,根據公佈的草稿,這種證據可以作為初步證據,被告可以進行反證,本案能否採信不得而知。最後是協力廠商獨立機構的調查統計報告能否作為證據?以往的案例中法院一般認為協力廠商機構的調查統計報告中相關市場和案件的相關市場是否一致不能確定,而且統計標準、方法、資料來源是否客觀存疑,加上不同機構的調查統計報告可能差別會很大,所以一般不予採信。但是,最高法院正在制定的反壟斷民事糾紛案件的司法解釋草稿中規定具備資質的協力廠商機構的獨立報告可以作為初步證據,允許被告進行反證,本案法院對這類證據的態度尚不得而知,這也是本案的一大看點,非常值得關注。

市場進入的難易程度

如前所述,認定市場支配地位還需要考慮市場進入的難易程度,在被證明市場份額達到50%以上可以推定具有市場支配地位的情況下,騰訊還可以進行反證,其中,市場進入的難易程度是騰訊最有力的反證證據之一。這將是360和騰訊激烈爭論的又一角度。